援引加入制度在实用新型专利申请缺图情形中的适用探析 ...

11211976

　　和红莉 王名佳
0 ^* R3 Y! f( I5 h+ s　　在实用新型专利申请审查实务中，说明书中写有附图说明而实际缺少相应附图的情形并不少见。面对这一缺陷，申请人通常有两种选择：一是补交附图，但需要重新确定申请日；二是删除附图说明，同时保留原申请日。根据《中华人民共和国专利法实施细则》（下称专利法实施细则）第四十六条规定的传统救济路径，无法兼顾申请人保留申请日与补正申请文件遗漏内容的需求。
, c$ B' z7 i$ g" I+ ]/ g% B' {5 n　　2024年1月20日，新修改的专利法实施细则正式施行，其中新增第四十五条援引加入制度，允许申请人在满足特定条件时，通过援引在先申请文件的方式补交遗漏内容并保留原申请日，为申请文件缺图等缺陷提供了全新的补救路径。
　　此外，同期新增的还有专利法实施细则第三十六条的优先权恢复制度与第三十七条的优先权要求增加或改正制度。在适用上，《专利审查指南》明确了救济程序互斥原则，即属于专利法实施细则第三十六条和第三十七条规定的情形，不适用专利法实施细则第四十五条的规定。
. Z+ G) L5 X. J  {4 i- g; ?　　适用条件与核心逻辑
8 `! z2 K5 {  a( n! Q. w1 ^　　根据专利法实施细则第四十五条及《专利审查指南》的规定，援引加入制度的适用需要同时满足以下条件：
　　第一，申请类型要件。申请类型仅限于发明或实用新型专利申请，外观设计专利申请不适用。
　　第二，缺陷类型要件。申请文件存在的缺陷必须属于缺少或者错误提交权利要求书、说明书（“项目”）或者权利要求书、说明书的部分内容（“部分”）。就实用新型专利申请而言，遗漏或错交全部附图属于“遗漏项目”或“错交项目”情形，缺少或错交部分附图则属于“缺少部分内容”或“错误提交部分”情形。
　　第三，优先权要件。申请人在专利申请递交日必须已要求优先权，这是援引加入制度最核心的适用前提。此处的优先权须为专利申请首次递交日已有效主张的优先权，不包括后续通过恢复、增加或改正方式获得的优先权。
" G$ |" p" U- R9 u2 c  d1 I　　第四，内容对应要件。申请人补交的内容须完整包含在所主张的在先申请文件副本中，方能保留原申请日；若未完整包含，则援引加入不成立，补交内容可被补入申请文件，但应重新确定申请日。
* w3 D4 d+ a: Q2 F' P8 p　　第五，声明要件。援引加入涉及以下要求：申请人首次递交专利申请时，应当已要求优先权，并使用国家知识产权局专利局制定的包含援引加入声明的专利请求书标准表格，即视为提出援引加入声明，无需另外提交声明文件；在首次递交专利申请之日起两个月内或者在国家知识产权局专利局指定期限内，应提交确认援引加入声明并补交相关文件。
　　第六，期限要件。申请人应当在首次递交专利申请之日起两个月内或者在国务院专利行政部门指定的期限内，提交确认援引加入声明并补交相关文件。上述期限延误后，不适用期限恢复。已提出援引加入声明但未在上述期限内提交确认声明并补交文件的，同样无法适用援引加入。
2 \7 u$ ?6 _. \4 p( T6 h　　援引加入的法理基础在于：申请遗漏的内容已在作为优先权基础的在先申请文件中完整记载，补交后保留原申请日具有合理性。根据《专利审查指南》的规定，专利法实施细则第六条第二款不适用申请人延误专利法实施细则第四十五条规定的期限；属于专利法实施细则第三十六条和第三十七条规定情形的，不适用专利法实施细则第四十五条的规定。以上规定旨在避免救济程序的叠加适用。
　　对于实用新型专利申请而言，若缺少全部附图，根据专利法实施细则第四十四条，实用新型专利申请缺少说明书附图的，不予受理。但若申请人在首次递交专利申请时已要求优先权并提出援引加入声明，则不直接作出不予受理决定，国家知识产权局专利局将发出补交遗漏文件通知书，允许申请人补交附图。若申请人未要求优先权或未提出援引加入声明，则申请将不予受理。仅缺少部分附图的，申请可被受理。若首次递交专利申请时已要求优先权并提出援引加入声明，申请人有两个补救窗口：一是在专利申请首次递交日起两个月内主动发现并补救；二是在初步审查阶段收到补正通知书后，在该通知书指定的期限内通过援引加入的方式补救。若申请人未在专利申请首次递交日要求优先权或未提出援引加入声明，则无法适用援引加入，仅能适用专利法实施细则第四十六条。
6 I7 F* b$ W$ G& e7 l　　缺图情形中的典型案例
　　为使论述更聚焦典型问题，以下案例均为假设情形，仅供说明之用。
　　（一）全部缺图，通过援引加入方式补救的情形
! B& z9 |( y( S1 d# m　　案例一：申请人于2025年4月10日提交实用新型专利申请，未提交任何附图，但说明书中写有附图说明。申请人在递交专利申请时已要求优先权（优先权日为2024年10月15日），并使用了国家知识产权局专利局制定的包含援引加入声明的专利请求书标准表格。申请人在专利申请首次递交日起两个月内（也可在收到审查员发出的补交遗漏文件通知书之日起两个月内）提交了确认援引加入声明并补交了全部附图。附图内容完整记载于优先权在先申请文件中，审查员予以接受，申请日仍为2025年4月10日。
+ L; T& O' X/ ?　　（二）部分缺图，主动发现并提交确认援引加入声明的情形
　　案例二：申请人于2025年4月10日提交实用新型专利申请，提交了图1、图3，缺少图2。申请人在递交专利申请时已要求优先权，并使用了国家知识产权局专利局制定的包含援引加入声明的专利请求书标准表格。2025年5月20日（递交日起两个月内），申请人自行发现缺图，主动提交确认援引加入声明并补交图2。审查员予以接受，申请日仍为2025年4月10日。
　　（三）部分缺图，未提交确认援引加入声明，仅能适用专利法实施细则第四十六条的情形
　　案例三：申请人于2025年4月10日提交实用新型专利申请，缺少图2。申请人已要求优先权，并使用了国家知识产权局专利局制定的包含援引加入声明的专利请求书标准表格，但未在两个月内主动发现缺图。2025年7月，审查员在初步审查阶段发出补正通知书指出缺图缺陷，申请人在通知书指定的期限内提交了补正文件（补交图2），但未提交确认援引加入声明。由于确认援引加入声明未在规定期限内提交，无法适用援引加入，只能依据专利法实施细则第四十六条处理（补交附图后重新确定申请日，或删除附图说明并保留原申请日）。
5 V( G9 \1 t/ n' n7 B9 E& `　　救济程序互斥原则
　　（一）救济程序互斥原则的依据
5 V! Y5 x3 A4 n　　《专利审查指南》第一部分第一章第4.7.1节第（4）项规定，属于专利法实施细则第三十六条和第三十七条规定的情形，不适用专利法实施细则第四十五条的规定。
; P; P7 E, }1 D  g! `* @　　（二）救济程序互斥原则下缺图情形的适用
　　案例四：某申请人于2025年6月1日提交实用新型专利申请，要求了优先权 A。2025年7月10日，申请人发现说明书缺少一附图（记载于另一在先申请 B中，B未在请求书中主张）。申请人先依据专利法实施细则第三十七条增加优先权 B获批准，再试图援引优先权 B补交附图。审查员依据救济程序互斥原则对申请人的援引加入声明发出视为未提出通知书。
　　由此案例可见，申请人不能先依据专利法实施细则第三十七条增加优先权要求，再依据专利法实施细则第四十五条援引该优先权补交附图。原因在于，根据《专利审查指南》第一部分第一章第4.7.1节第（4）项的规定，援引加入与优先权要求的增加、改正或恢复不能叠加适用。
8 A2 u; V+ H/ G; a# M6 w　　案例五：某申请人于2025年8月4日提交实用新型专利申请，要求优先权 A（申请日2024年7月30日）。由于该申请日距离专利申请首次递交日已超过12个月的优先权期限，申请人依据专利法实施细则第三十六条请求恢复优先权A并获得批准。此后，申请人发现说明书缺少附图，而附图内容完整记载于优先权 A的在先申请文件中。但由于优先权A系通过恢复方式获得，因此不能以援引加入的方式补交附图。
　　（三）救济程序互斥原则的法理基础
　　救济程序互斥原则的本质是：援引加入与优先权恢复、增加或改正不能叠加适用。援引加入旨在补救申请文件的遗漏或错误，优先权恢复、增加或改正则旨在补救优先权主张的缺陷。因此，根据《专利审查指南》的规定，援引加入所涉优先权不能是通过专利法实施细则第三十六条和第三十七条规定的情形而获得的。
　　适用边界探析
　　在缺图情形中，申请人需要根据自身情况判断适用专利法实施细则第四十五条还是第四十六条。两条路径的核心区别在于：适用第四十五条须以有效主张优先权为前提，且补交内容完整记载于优先权文件中方可保留原申请日；适用第四十六条则无须优先权，补交附图将重新确定申请日，删除附图说明则可保留原申请日。
. t, A; `* J: ?% R0 _　　专利法实施细则第四十五条援引加入的适用前提是：申请人已在专利申请首次递交日有效主张优先权，且缺失内容完整记载于优先权在先申请文件中。该路径的优点是保留原申请日，缺点是对优先权有严格要求。
$ K# l3 g- H2 _　　专利法实施细则第四十六条传统补正方式的适用前提是：申请人不要求优先权，或所要求的优先权不符合援引加入条件。该路径的优点是无需优先权，缺点是可能需要牺牲原申请日。
" J6 w8 Y- q( C　　因此，申请人在选择救济路径时，应首先判断是否满足援引加入的条件。若满足，优先选择援引加入；若不满足，则仅能适用专利法实施细则第四十六条。
　　需要特别说明的是，审查员依据专利法实施细则第四十六条发出的补正通知书，与援引加入制度并不互斥。根据《专利审查指南》第一部分第一章第4.7.2节的规定，对于专利申请发出补正通知书指出申请文件存在形式缺陷的，申请人可在指定期限内提交确认援引加入声明，以援引在先申请文件的方式克服缺陷。因此，在部分缺图情形中，即使审查员依据专利法实施细则第四十六条发出补正通知书，只要申请人已满足援引加入的前提条件（首次递交专利申请时已要求优先权并提出了援引加入声明），仍可在该通知书指定的期限内通过援引加入的方式补交附图并保留原申请日。
　　选择援引加入路径的判断要点
　　第一，核查申请类型。申请类型须为发明或实用新型专利申请。
　　第二，核查缺图类型。全部缺图时，若首次递交专利申请时已要求优先权并提出了援引加入声明，申请人可在专利申请首次递交日起两个月内主动补交，也可在收到国家知识产权局专利局发出的补交遗漏文件通知书之日起两个月内完成补交。部分缺图时，若首次递交专利申请时已要求优先权并提出了援引加入声明，申请人同样可在专利申请首次递交日起两个月内主动发现并补救，或在收到审查员的补正通知书之日起指定期限内补交；若未在两个月内主动发现，但在初步审查阶段收到补正通知书指出缺图缺陷的，仍可在补正通知书指定的期限内通过援引加入的方式补救。若既未在两个月内主动补救，也未在补正通知书指定的期限内通过援引加入的方式补救，则仅能适用专利法实施细则第四十六条。
　　第三，核查优先权是否在专利申请首次递交日已有效主张。这是适用援引加入的前提条件。若申请时未要求优先权，或优先权系通过恢复、增加或改正方式获得，则不能适用援引加入。
　　第四，核查缺失内容是否包含在优先权在先申请文件中。补交的附图应当包含在在先申请文件副本中。若附图内容未包含在优先权在先申请文件中，则不能通过援引加入的方式保留原申请日。
) u( }0 J+ B$ m5 N7 V, c4 x　　第五，核查是否仍在规定期限内。确认援引加入声明和补交文件应当在专利申请首次递交日起两个月内或者国家知识产权局专利局指定的期限内提交。根据《专利审查指南》的规定，上述期限延误后，不适用期限恢复。
# L# `- ?$ w9 r　　第六，核查首次递交专利申请时是否已提出援引加入声明。使用国家知识产权局专利局制定的包含援引加入声明的专利请求书标准表格即视为已提出声明。若首次递交专利申请时未作声明，事后不能补充，无法适用援引加入。
1 q1 [* I5 `" v( u! v' {, o' B　　以上6个要点全部满足的，申请人可通过援引加入的方式补交附图以保留原申请日。任一要点不满足的，则不能适用援引加入，需依据专利法实施细则第四十六条寻求救济。
. x& W; }6 Y, P) [9 C3 ~　　结语
　　专利法实施细则第四十五条援引加入制度的引入，为申请文件缺图等缺陷提供了全新的补救路径。在实用新型专利申请缺图情形中，满足援引加入条件的，申请人可补交附图并保留原申请日。
4 C8 ~2 P  k( {　　救济程序互斥原则进一步明确：专利申请首次递交日已经有效主张的优先权，可作为援引加入的基础；通过恢复、增加或改正方式获得的优先权，不能作为援引加入的基础。
　　申请人在面临缺图情形时，应当依次核查申请类型、缺图类型、优先权状态、内容对应性、声明和期限6个要点，判断是否满足援引加入的适用条件。若满足条件，申请人可优先选择援引加入；若不满足条件，申请人需及时依据专利法实施细则第四十六条寻求救济。
　　（本文仅代表作者个人观点）
% w3 A* p  }# c' W! \　　（作者单位：国家知识产权局专利局专利审查协作北京中心）
（编辑：刘珊 实习编辑：蔡友良）
0 {- X) b. N6 K( ^' G1 E